의료과오책임(醫療過誤責任)이란 의료행위 중에 의사와 의료법인을 포함한 기타 의료인의 과실에 의하여 발생한 사고에 대한 배상책임을 말한다. 의사의 의료과오 책임을 묻는 방법으로 의사의 계약상의 진료의무의 불이행이 있는데 보다 정확하게 말해서 불완전한 이행으로 구성하는 것과 불법행위로 구성하는 것의 두 가지가 있다. 양 구성이 다소의 차이를 가지지만 판례는 의료과오사건을 불법행위에 의하여 처리한다. 그러므로 불법행위를 중심으로 의사의 책임과 의사의 설명의무로 나뉜다.
의료행위는 일반적으로 환자의 신체에 대한 침습을 의미하기 때문에, 그 위법성을 조각하기 위하여 환자 또는 그 보호자의 승낙이 필요하다. 그런데 승낙이 실질적으로 의미를 가지기 위하여서는 그것이 당해 의료행위에 대한 충분한 정보를 전제로 한 자기결정에 의한 것이어야 한다. 여기서 의사의 설명의무(說明義務)가 요구된다. 즉 응급환자의 경우나 그 밖의 특별한 사정이 없는 한 의사에게는 환자에게 수술 등 침습을 행사하는 과정과 그 후에 나쁜 결과가 발생할 개연성이 있는 의료행위를 행함에 있어서 진료계약상의 복수의무로 또는 수술 등 침습에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로, 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명해야 할 의무가 있다.
그리하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교·검토해 보고 그 의료행위를 받을 것인지 여부를 선택할 수 있도록 하여야 할 의무가 있다. 뿐만 아니라 그 진료 목적의 달성을 위하여 환자 또는 그 보호자에 대하여 요양의 방법 기타 건강관리에 필요한 사항을 상세히 설명하여 후유증 등에 대비하도록 할 의무가 있다. 이러한 검사의무는 검사 시에도 마찬가지로 적용된다.
의사는 진찰, 치료 등의 진료행위를 함에 있어서 사람의 생명, 신체, 건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무를 진다. 그것을 위반함으로써 위험한 결과의 발생을 예견할 수 있었음에도 불구하고 이를 예견하지 못하였거나 결과를 능히 회피할 수 있었음에도 불구하고 이를 하지 못한 경우에는 과실이 인정된다. 이러한 의사의 과실은 그 성질상 업무상(業務上) 과실이다. 업무상 과실은 업무상 주의를 태만히 함으로써 생기는 과실을 말한다. 형법상(刑法上), 업무상 과실범에 대해서는 형이 가중된다.
그런데 의료행위는 전문적 성질과 공익적 성격을 가지고 있고, 그 자체가 환자의 신체에 대한 침습(浸濕)을 의미한다. 나아가 실험적 성격도 가진다는 점에서 의사에게 다소의 재량성이 인정된다고 할 수 있다. 의사는 진료를 행함에 있어 환자의 상황과 당시의 의료수준 그리고 자기의 지식과 경험에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 수 있다. 이때 의사는 상당한 범위의 재량을 가진다고 할 것이다. 따라서 그것이 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그 중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 과실이 있다고 말할 수는 없을 것이다.
이와 관련된 대법원 판례가 이미 나와 있으니 의사의 과실을 인정함에는 이 점이 참작되어야 할 것이다. 재량(裁量)이란 자기의 생각대로 헤아려서 처리하는 것, 재작(裁酌)·재탁(裁度)이다. 법률에서는‘자유재량(自由裁量)’의 준말로 쓰인다. 자기가 옳다고 믿는 바에 따라 일을 결단한다. 법률에서는 국가기관이 법이 허용하는 범위 안에서 자유롭게 판단할 수 있는 일이다.
의사의 주의 의무는 진료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학분야에서 실천되고 있는 진료행위의 수준을 기준으로 삼는다. 그 의료수준은 통상적으로 의사에게 진료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 널리 시연되고 있는 이른바 정상적인 의학상식을 뜻한다. 그러므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적으로 파악되어야 함은 물론이다. 고로 해당 의사나 의료기관의 구체적 상황에 따라 임의로 판단되어서는 안 된다.
의사가 진료(診療)행위 즉 진찰, 치료 등을 행함에 있어서는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 의료행위의 특수한 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 행하여야 할 주의의무가 당연히 있다. 따라서 진단상의 과실 유무를 판단함에 있어서는 해당 의사가 비록 완전무결한 임상진단의 실시는 불가능할지라도 적어도 임상의학 분야에서 실천되고 있는 진단수준의 범위 안에서 행하여야 한다.
따라서 전문직업인으로서 요구되는 의료상의 윤리와 의학지식 및 경험에 기초하여 신중히 환자를 진찰하고 정확히 진단하여야 한다. 그렇게 함으로써 위험한 결과발생을 예견하고 이를 방지·차단·회피 하는 데에 필요한 최선의 주의의무를 다하였는지가 중요하다. 이의 여부를 따져 보아야 하고, 진료상의 과실 여부는 그 의사가 환자의 상태에 충분히 주의하고 진료 당시의 충분한 의학적 지식과 경험에 입각하여 환자에게 발생 가능한 위험을 방지하기 위하여 최선의 주의를 기울여 진료를 실시하였는가 여부에 따라 판단되어야 한다.
그런데 의사가 행한 진료행위가 당시의 의료수준에 비추어 최선을 다한 것으로 인정된다면 의사가 환자를 진료함에 있어서 요구되는 주의 의무를 위반한 과실이 있다고 할 수 없다. 특히 의사의 질병진단의 결과에 과실이 없다고 인정되는 이상 그 요법으로 어떠한 조치를 취하여야 할 것인가는 의사 스스로 환자의 상황과 기타 이에 터잡은 자기의 전문적 지식·경험에 따라 결정하여야 할 것이다.
생각할 수 있는 몇 가지의 조치가 의사로서 취할 수 있는 조치로서 합리적인 것인 한 그 중 어떤 선택할 것이냐는 담당의사의 고유권한으로 의사의 재량의 범위 내에 속한다고 할 수 있다. 그러므로 반드시 그 중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 모두 과실이 있는 것이라고 단정해서 말할 수는 없다.
실무상 주로 문제되는 과실의 유형으로는 오진 외에 투약, 수술, 수혈, 마취, 요양 등에서의 과실이 문제가 된다. 부작위가 주의의무 위반으로 될 수 있음은 물론이다. 부작위(不作爲)란 마땅히 해야할 것으로 기대되는 일정한 행위를 하지 않는 일이다. 적극 행위의 반대인 소극 행위(消極行爲)나 불행위(不行爲)와 동의어로 쓰인다. 자진하여 앞서려는 기백이 부족하며 비활동적이다. 반대되는 개념이 작위(作爲)인데, 의식적으로 행동하는 것이다. 법률에서는, 의식적으로 행하는 적극적인 행위를 지칭한다.